专题热点 2019-07-15 专题热点
2019
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梁慧星:民法典人格权编草案(二审稿)评论(一)

(北京航空航天大学法学院2019年5月28日讲座录音整理稿)

 

中国社科院学部委员 梁慧星

 

【内容提要】

773条本编的性质为人格权侵权责任法

774条本条是一句废话

775条人格权不得放弃、转让、继承绝无例外

776条不存在姓名、名称、肖像许可使用合同

778条所谓双重适用原则

780条关于停止侵害、排除妨害请求权

781条起草人凭空设计的、不切实际的标准

781条之一新闻报道等使用他人姓名、肖像不存在合理性问题

782条关于相当性

第783条、784条785条自卫权”是美国法特有的宪法权利

787条、第788条、第789条下位法规定不宜提升为基本法

790条关于性骚扰

805条关于新闻报道侵权和舆论监督侵权

806条:使本不确定的“合理审查义务”更加难于确定

结束语:建议断然删除人格权编

 

 

【讲座稿本文】

谢谢同志们!我好多年没有到北航来了,今天很高兴。今天讲民法典分则人格权编草案二审稿。我大概讲两个小时或者稍多。我讲的时候有个助手帮助翻页,我讲哪一个条文,大家看一下这个条文讲座中间不休息,大家有事可以自由进出。

 

下面开始评论人格权编草案(二审稿)的条文。有些条文我在别处讲过,这里就省略或者简单地提到。大部分条文我在别处没有讲过,在这里详细地讲。

 

一、773条本编的性质为人格权侵权责任法

 

773条规定:“本编调整因人格权产生的民事关系”。这一条为什么不写调整人格权关系呢?因为,人格权是人对自身的权利,不是人与人之间关系上的权利,根本就没有人格权关系。顺便说到,《瑞士民法典》制定的时候第29条规定人格关系受法律保护。遭到学界猛烈抨击。后来修改把“关系”两个字删掉了,变成人格受法律保护我们说人格权受法律保护是同样的意思。

 

《民法总则》第2条规定民法调整人身关系和财产关系。教科书讲这里的时候,一定要指出这里的人身关系是指婚姻家庭关系,亦即身份关系。人身权包括身份权和人格权。身份权是身份关系上的权利;人格权是人对自身的权利,它不是任何关系上的权利。所以说,我们《民法总则》第2条,不错误地理解有所谓人格权关系。现在773条规定本编调整的范围是人格权所发生的关系,当然是侵权责任关系。侵权责任关系属于债权债务关系。

 

20184月在广东珠海举行的、王利明教授与王泽鉴先生的高峰对话”,王泽鉴先生明确指出,人格权编草案实际是人格权侵权责任编建议删除人格权编、规定人格权侵权责任的内容并入侵权责任编。王泽鉴先生的建议是完全正确的!

 

二、774条本条是一句废话

 

774条规定,民事主体的人格权受法律保护,任何组织或者个人不得侵害。这句话好像在哪里见过《民法总则》第3条规定,民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。大家看差别在哪里呢?我们的民法典编纂不是说提取公因式吗?关于民事权利的保护,物权怎么保护,债权怎么保护,知识产权怎么保护,人格权怎么保护等等,已经采用提取公因式的方法作为最大公约数从各编提取出来,规定在《民法总则》民法典的总则编有了《民法总则》第3条,现在的第774条就成了一句废话。假设它不是废话则民法典的各分则编,以及民法典之外的民商事特别法,凡涉及各种民事权利都应当规定同样的条文。如《物权》在规定物权定义、所有权定义、抵押权定义、质权定义的条文中,应当规定“某某权利受法律保护,任何组织或者个人不得侵害”但是,物权编、合同编、继承编等会做这样的规定吗?民法典之外的民商事特别法会做这样的规定吗?因此,应当肯定,774条是十足的废话

 

三、775条人格权不得放弃、转让、继承绝无例外

 

775条我在此前的讲座中讲过,它的第一句是正确的。人格权不得放弃、不得转让、不得继承,是人格权的本质特征所决定的。人格权是人对自身的权利,因此属于专属性的权利,而专属性的权利不得转让。人格权因出生当然享有,死亡而当然消灭因此人格权不发生继承问题。而别的专属权利虽然不能转让,但是可以继承,因为主体消灭,权利并不消灭如人寿保险的保险金请求权、人身损害赔偿请求权,虽然不得转让可以继承除人格权之外的民事权利,包括其他专属性权利,权利人可以放弃权利例如继承权,不能转让,但可以放弃。唯有人格权不仅不得转让不得继承,不得放弃

 

请注意,第775条第二句“但是法律另有规定除外”是错误的。你能找到规定人格权可以转让继承、放弃的法律吗?肯定找不到。因为人格权是主体对自身的权利,主体不能分离,属于专属性的权利,没法转让。生命、身体、健康这些权利不用说了,即使姓名、肖像权、名誉权也不能转让。人格权因权利人死亡当然消灭,因此不得继承,这也不用说。可不可以放弃呢?人格权别的权利不,它是一种客观存在,不受权利人的意思支配。假如人格权可以受权利人的意思支配的话,开个玩笑,秦始皇今天还可能听讲座。人格权不受权利人的意思支配的是一种客观存在因此也不能放弃。

 

所谓放弃”,权利主体以自己的意思表示消灭权利的单方法律行为。《继承法》规定继承开始后到遗产分之前,继承人可以放弃继承权。继承人只要作出放弃继承的意思表示就行了。放弃物权更简单,把你的手机往垃圾箱里丢就放弃了。汽车不要了,开到堆放废旧汽车的地方转身就走。债权放弃,你对债务人说我不要了,你的债权就消灭了。人格权怎么放弃?怎么放弃自己的身体权呢?怎么放弃自己的健康呢?怎么放弃自己的隐私、名誉、姓名肖像权呢?只要主体存在人格权就存在,没法放弃。

 

生命可不可以放弃?有人说实行安乐死不就是生命权的放弃实际上,所谓安乐死,是实施安乐死的医生剥夺患者生命的事实行为前面谈到生命权不受权利人意思的支配,因此生命权不能放弃。导致生命权消灭的是他杀、自杀等事实行为,此外还有交通事故、空难、地震等法律事实(事件)造成生命权消灭。是实行安乐死的医生注射致命毒剂的事实行为使患者的生命消灭不是患者预先签署的自愿接受安乐死的同意书(意思表示)使自己的生命消灭!患者自愿接受安乐死的同意书的法律意义,是使医生剥夺他人生命本属于犯罪事实行为合法化(除罪化)说安乐死是生命权的放弃,是对安乐死的误解。

 

可见,第775条第一句规定人格权不得放弃、转让、继承正确的;第二句法律另有规定的除外”,是绝对错误的之所以没有规定人格权可以转让、继承、放弃的法律人格权的本质和特殊性使然

 

776条不存在姓名、名称、肖像许可使用合同

 

776条规定民事主体可以许可他人使用姓名、名称、肖像。这是最似是而实非条文。咋一看好像有道理仔细研究不难发现一个天大的错误。

 

什么叫姓名?人的姓名与动植物的名称,并无实质区别,是一种区别技术。人类采用命名这种区别技术,区别客观事物,也同样用命名的方法区别人类自身。人类区别自身,还采用编号的方法。过去一个母亲生好多孩子,就采用编号的方法区别,叫老大老二老三老四。家庭内部用编号就可以区分。在一个村子里就需要在编号前面加上姓氏,如张家老大、李家老四、王家老五但学校、军队、机关、企事业单位,就必须使用姓名。编号仅仅用于家庭内部和监狱。

 

既然姓名是这样一区别技术,则姓名的功能主要是供别人使用。姓名权就和别的权利不。别的权利是供权利人自己使用的。姓名是供别人使用的,即供别人用于区别、指名道姓。其次,姓名也可以由权利人自己使用,但自己使用自己的姓名,是出于不得已而为之。别的权利,权利人想使用就使用,想使用就不使用。《民法总则》第130条规定,民事主体按照自己的意思依法行使权利。其他民事权利,物权、债权、知识产权、继承权等等,都是完全按照权利人自己的意思行使你的房屋,想使用就搬进去住,不想使用就让房屋空着。你的汽车,想使用就开,不想使用就闲置在车库。但姓名不同权利人使用自己的姓名是被迫的、不得已的、非使用不可!你不使用姓名就上不了学、参不了军、进不了单位、买不了飞机票、办不了银行卡、坐不了高铁,甚至住不了宾馆。所以说,自己使用姓名是不得已的,实际上也是为了别人使用、对自己“验明正身”

 

当年德国制定民法典的时候第一草案总则编起草人格布哈特Gebhart,以及亲属编起草人普朗克Planck都不赞成规定姓名权,认为将姓名规定为一种权利是没有道理的迄今好多国家的民法典没有规定姓名权理由正在于,姓名是供别人使用的、自己使用是不得已的。

 

下面讲肖像。在人类历史进程中,姓名在前,肖像在后。人们什么时候才认识到肖像、肖像权呢?王泽鉴先生的人格权法书说,是在发明了照相机和电影以后。肖像同样也是区别人类自身的技术。在机场安检之时,我们递上身份证或者护照之后,安检员让我们的面部对着一个摄像头,这就是通过我们的肖像来验明正身。因为身份证可以伪造,姓名可以随便改动需要加上肖像才能识别。如果姓名加肖像识别还不够就再加指纹。所以说,肖像也是供别人使用的,自己使用自己的肖像(刷脸)是不得已的

 

由于市场经济的发展,商品广告广泛运用,于是就产生了冒用、盗用他人姓名、肖像的侵权行为。使用他人的姓名和肖像做商品广告须获得权利人同意,已经成为现代民法一项没有法律条文的法律原则。既然厂商未经权利人同意就使用其姓名肖像做商品广告构成盗用姓名、肖像的侵权行为似乎可以反向推论出,存在许可他人使用其姓名或者肖像的合同(法律行为)!草案776条规定“民事主体可以许可他人使用其姓名、名称、肖像”,就是起草人这样推论出来的!

 

显而易见,本条规定,类似于知识产权法上的著作权许可使用、专利权许可使用商标权许可使用因此,咋看起来似乎有道理但是,告诉大家,社会生活中,并不存在姓名、肖像许可使用合同!在座的有哪一位教授,哪一位同学曾经过许可他人使用自己姓名或者肖像的合同?没有!

 

现在市场经济条件下,不存在许可他人使用自己的姓名或者肖像这样的合同。如果厂商请名人代言商品或者服务他们之间签订的商品广告代言合同起草人应当去问一下范冰冰、李冰冰、王力宏、陈宝国等名人,他们担任某种商品代言人,与厂商签订的是什么合同他们会告诉起草人,是“商品广告代言合同”!

 

实际上,商品广告代言合同并没有许可使用姓名、许可使用肖像这样的内容而是规定如何制作“广告作品”,即视频mtv广告或者平面广告的各种事项合同内容(条款)比我们想象的要复杂得多!合同规定,乙方的艺人按照约定工作时间到特定场所,按照甲方制定的方案进行表演甲方应提供化妆师、服装、饰品、方案、台词、音乐及指导(导演);最终制作为完视频广告或平面广告如何使用。合同还规定,如果艺人需要乘坐交通工具甲方应当提供头等舱机票;如需住宿甲方应当提供四星级以上宾馆的豪华套间。如果代言商品甲方应当提前一定的时间将该商品艺人试用,提交该商品的生产许可证、质量合格证以及生产厂家的一应资质明(证照)合同为什么要规定产品试用?因为,如果艺人不试用就代言了,将来这个产品因缺陷造成消费者损害,代言人可能承担连带责任。合同还要规定代言费等内容,自不待言。

 

特别要注意的是,商品广告代言合同内容根本不涉及所谓姓名许可使用或者肖像许可使用所谓姓名许可使用合同、肖像许可使用合同,是绝对不可能规定豪华套间头等舱提供化妆师、服装、饰品、表演方案、台词以及商品试用等内容的!所以说,绝不能将商品广告代言合同,混同于起草人想象出来的所谓姓名许可使用合同、肖像许可使用合同!

 

商品广告代言合同的标的是什么?向消费者推荐特定商品或者服务事实行为俗称代言)。绝不是把你的肖像照片和签名(姓名)往商品上一贴万事大吉!而是要双方共同制作完成约定的平面广告或者视频广告。大家想想李冰冰代言洗发水李冰冰需要甩她那一发,甲方要求甩几次她就必须甩几次,直到甲方满意为止。陈宝国边走边念“装房子,买家具,我只来居然之家”这句台词需要一直念到甲方满意为止。他们实际是进行表演与他们在电视剧、电影制作中的表演行为的差别,仅剧本长短、台词多少而已!最后商家使用的是广告作品”,电视台播放的视频广告供平面媒体刊登平面广告艺人姓名或肖像

 

至于条文所谓许可他人使用名称,同样可以一言以蔽之,是起草人凭空想象出来的!只要稍有企业登记管理法律法规方面的常识,即可知道,绝对不存在许可他人使用其名称的合同。因为企业登记管理法规和实务,绝对不允许两个市场主体(公司企业、合伙企业、个体工商户)使用同一名称!甚而至于,两个市场主体的名称中某个关键词相同也不行,除非两个市场主体之间存在控股关系(例如总公司与分公司之间、同一总公司下属两个分公司之间)。

 

顺便指出,起草人规定所谓名称许可使用合同,也是出于对当今市场广泛存在的加盟店合同的误解。当今市场零售业风行的连锁店经营,分为两种形式,其一是自营店方式,以“星巴克咖啡”为典型。全球12000多家星巴克咖啡店,都是同一个总公司投资设立的自营店,各自营店的登记名称中都有同一关键词“星巴克”。而星巴克咖啡总店与各星巴克咖啡店之间不存在名称使用许可问题,自不待言。其二是加盟店方式,以“上岛咖啡”为典型,在中国大陆的300多家上岛咖啡店,都是加盟店。总公司(上岛咖啡食品有限公司)与各加盟店之间不存在投资关系,而是一种合同关系。各加盟店名称与总店名称不同,各个加盟店的名称也互不相同。起草人只要在某次享用上岛咖啡时,看一眼墙上的营业执照,即可明白总店与加盟店之间不存在名称许可使用问题。

 

这里介绍一下加盟店合同。加盟店合同,是与传统经销合同显著区别的新型合同。传统经销合同与一般商品买卖合同无本质区别,经销商赚取商品进价与售价之间的差额,供应商对经销商不具有监督、管理、指导、业务培训等职能,也不能在货款之外向经销商收取额外的费用(如管理费、广告费、品牌使用费)。加盟店合同的主要内容包括:申请加盟的店主自己筹集资金、租用店铺、自己办理工商登记手续设立加盟店;加盟店店面布置装潢必须按照总店的统一设计;招聘员工必须按照总店统一规定的条件,接受总店派员进行开业前的业务培训,并在开业后参加总店定期进行的业务培训;加盟店必须实行总店统一制定的规章制度和各项标准;加盟店必须从总店进货,完成进货计划,不得从其他渠道进货;从总店到达加盟店所在城市的运费由总店负担,所在城市市区内的运费由加盟店负担;合同签订时加盟店须向总店交纳规定的履约保证金(合同终止后可以退还),加盟店开业后须定期向总店交纳规定的管理费、广告费和品牌使用费;加盟店招牌由总店设计制作,等等。

 

可见,加盟店合同,根本不存在所谓总店许可加盟店使用其名称的问题!起草人看见加盟店招牌上的“上岛咖啡”四字,便想当然地把招牌上的“上岛咖啡”当成(公司、企业、个体经营户、加盟店)的“名称”了!其实,招牌上的“上岛咖啡”只是所经营商品、服务的品牌。如前所述,“上岛咖啡食品有限公司”才是总店的名称,各加盟店绝不可能使用此名称,并且各加盟店的名称中不可能出现“上岛咖啡”这一关键词(因为与总店无控股关系)。讲到这里,同志们对于说第776条是不了解社会生活的起草人闭门造车想出来的错误条文,还有什么疑问吗?下面请看第778条 。